Анатолій Селіванов.

 

Валерій КАРПУНЦОВ.

Керівним принципом представництва органів державної влади в судах, як відомо, є захист інтересів держави, в основу яких по-кладено права і свободи людини та суспільства. Суверенна демократична держава складається із конституційних інститутів влади: Верховної Ради України, Президента України та уряду України, а також інших суб’єктів. Вони правомірно доручають здійснювати процесуальне представництво в судах уповноваженим працівникам з юридичною освітою, які користуються довірою для судового захисту. За умов, визначених частиною третьою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та іншими законами, інтереси держави в особливих випадках, зокрема, передбачених спеціальними законами, міжнародними договорами та конвенціями, можуть представляти прокурори у провадженнях, якщо претензії або вимоги стосуються держави України. Коло виключних суб’єктів, зокрема адвокатів, належить іменувати уповноваженими представниками. У кожному разі підставою для представництва інтересів держави в судах є довірчі документи, які передбачають існування статусу представника та умов його реалізації. Проте конституційні зміни до судового порядку представництва державних інтересів передбачають з червня 2016 року замість наявного кола осіб від довірителів уже інший суб’єктний склад. Цим пояснюється конституційно-правова необхідність у проведенні аналізу проблеми правозастосування, яка також підкреслює актуальність питань, що потребують поглибленого з’ясування з позицій конституційного права.

І. Насамперед слід зазначити, що структура Конституції України складається із Преамбули та тринадцяти розділів, в яких регуляторами є норми матеріального конституційного права. Крім них у ХIV та ХV розділах передбачено «Прикінцеві положення» та

«Перехідні положення», які містять процесуальні механізми порядку та строки застосування певних норм Конституції, які визначають правозастосування інститутів права у строки введення нормативних приписів чинної Конституції України.

Особливий порядок внесення змін і доповнень до тексту Конституції був обумовлений реформуванням системи судів та Конституційного Суду України згідно з прийнятим Законом України «Про внесення змін до Конституції України» (щодо правосуддя) від 2 червня 2016 року №1401-VІІІ.

Для мети аналізу інституту представництва з’ясуванню підлягають відповідні норми Конституції України, зокрема, які містяться у «Перехідних положеннях», що іменуються за змістом новою редакцією норм, які теж є складовою реформування системи судів та конституційного правосуддя.

У першу чергу слід для праворозуміння керуватися прийнятим у конституційному праві змістовним розподілом норм і положень, оскільки вони мають своє призначення як норми-принципи, норми-регулятори та відсилочні (бланкетні) норми. Правовими засобами системного аналізу мають бути порівняльні, логічні та доказові методи, оскільки існує загальновизнана у правовому регулюванні класифікація поділу системи права на норми матеріального та норми конституційного процесуального права.

Отже, постановка мети та завдань аналізу обумовлена специфікою конституційного процесуального предмета представництва в судах, що є обов’язковим елементом судочинства як інтегрованого інституту серед основних засад конституційного регулювання. Вважаємо, що науковий підхід внесе прояснення щодо застосування непростих питань реалізації конституційних новел.

ІІ. Передусім важливо зауважити, що в «Перехідних положеннях» (пункт 161, підпункти 9 та 11) та в нормах конституційного матеріального права (стаття 1311, пункт 3) зазначено, що функції «представництва інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом», здійснюються прокуратурою.

За системного підходу до аналізу враховується, що у статті 1312 згідно з частиною третьою цієї норми Конституції України можна побачити, що за текстом «виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення» закріплено конституційний імператив, який встановлює монополію адвокатів у всіх процесуально-судових напрямах, коли йдеться про застосування категорії «інші особи» представництва. Це дає підстави для існування намірів адвокатів, як вони вважають, що теж можуть через власну позицію в розумінні змісту терміну «іншої особи» здійснювати представництво в судах органів держави і органів місцевого самоврядування.

Отже, логічно вважати, що частиною першою підпункту 11 пункту 161 «Перехідних положень» Конституції України функцію представництва ніяк не можна визнати реалістичною, оскільки вона покладається у Верховному Суді, судах апеляційної інстанції та судах касаційної інстанції, а також у судах першої інстанції виключно на прокурорів та адвокатів. Проте дискусійно стверджувати, для яких із цих суб’єктів органічно прийнятніші приписи Конституції. Здійснення функцій представництва встановлено поетапно у проміжних строках після набуття чинності вказаними змінами до «Перехідних положень» Конституції України.

Поки що юридична наука і практика не з’ясували, який має бути конкретний перелік суб’єктного складу представництва в публічних правовідносинах органів державної влади та місцевого самоврядування, адже прокурори і адвокати мають пройти конкурс і отримати статус державних службовців в органах, які вони повинні представляти в судах. Треба рахуватися з тим, що залишається імперативна вимога в контексті конституційних приписів. Проте реалізація в порядку законодавчо встановлених умов залучення вказаних професійно підготовлених для юридичної діяльності осіб (прокурорів і адвокатів) вимагає конкретного аналізу підстав виникнення неоднозначних правових ситуацій у представництві в судах, насамперед для органів державної влади.

Не досліджуючи цього питання з позиції конституційного права (жодних звернень від уряду, Мін’юсту і Нацагентства з питань державної служби до Конституційного Суду України на цей час не надходило), ми побачили іншу програму «EU4PAR»

Міністерства юстиції та Нацагентства держслужби у формі обговорення теми з назвою «Організація представництва інтересів держави в судах України в умовах адвокатської монополії». Цікаво, що суб’єктами представництва на рівні юридичних служб центральних органів виконавчої влади у цьому форматі вже нині розглядаються питання адвокатського представництва, про що свідчать відповідні публікації в пресі, а саме питання отримання державними службовцями адвокатських свідоцтв, тендерні закупівлі послуг, їх вартість, фінансова мотивація та інше. Чи не зарано без вирішення основних питань процесуального представництва в судах та без відповідного унормування займатися питаннями витрачання в перспективі бюджетних коштів?

Мабуть, у поважних державних інстанціях хтось порекомендував без зайвого напруження юридичного розуму заздалегідь прийняти (частина 4 статті 1312) як розуміння поняття представництва адвокатурою «іншої особи в суді», серед яких мають бути держава і органи державної влади, як виключне право представництва їх інтересів у судах адвокатурою та державними службовцями із числа прокурорських працівників.

Адже проблема полягає в тому, що за відсутності офіційного тлумачення вказаних конституційних понять і термінів, які текстуально відображають правове явище в публічних правовідносинах, потрібно вже сьогодні в першу чергу замислитися над праворозумінням і правозастосуванням імперативних приписів конституційного смислу, які на кінцевому етапі завершуються для виконання 1 січня 2020 року. Натомість, спостерігаючи критичну полеміку в наукових та професійних колах юристів, зазначених питань реалізації конституційних приписів, потрібен по суті новий науково-практичний погляд, оскільки вже існують нові ідеї, які виникли за конституційним порядком щодо запровадження спірного інституту виключного для публічної влади судового представництва прокурорів та адвокатів.

Не оминаючи вкрай важливі для держави в забезпеченні прав і свобод громадян змістовні проблеми, привертає увагу насамперед частина друга підпункту 11 пункту 161 «Перехідних положень», в якій міститься конкретизація здійснення представництва в судах виключно прокурорами або адвокатами органів державної влади та органів місцевого самоврядування, що можна розцінювати з 1 січня 2020 року як заборону для інших компетентних правознавців. Ця дата попереджає, що час є швидкоплинним явищем.

Наше завдання полягає в тому, щоб побачити в цілому правове явище під впливом конституційних норм, які мають застосовуватися відповідними суб’єктами (прокуратурою та адвокатурою) відносно представництва органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також громадян. Чи можуть бути конституційні норми без конкретної правової визначеності щодо прямого застосування, відносно цих суб’єктів у судах, сприйматися як норми і положення Конституції прямої дії (частина 3 статті 8 Конституції)? Зрозуміло, що оптимізму нам для таких оцінок не вистачає, навіть коли вже зараз потрібно розробити відповідні законопроекти і провести із залученням учених науково-компетентне обговорення для отримання поглибленої науково-практичної експертизи.

ІІІ. Безумовно правова ініціатива конституційних вимог переведення представництва під зовнішню юрисдикцію стосується не тільки юридичної постановки питань щодо глибоких змін у галузевому законодавстві. У політичному відношенні слід враховувати парламентську реакцію, отримання на майбутні законодавчі ініціативи в якості законопроектів.

Кожне правове явище на початку аналізується з розуміння термінів і понять і це аксіома для розв’язання такої складної проблеми в юриспруденції, особливо, коли йдеться про інтереси держави і суспільства. Спочатку слід визначити поняття «органи державної влади» та органи місцевого самоврядування. За конституційним змістом їх розуміють, як органи владних повноважень, які мають відповідно досягати за своєю природою виключно суспільних та державних інтересів. Вони утворюються згідно з частиною другою статті 6 та частиною 3 статті 140 Конституції України як суб’єкти, що мають забезпечувати у своїй діяльності інтереси держави та відповідно інтереси територіальних громад. Отже, згідно з пунктом 3 частини першої статті 1311

Конституції органи прокуратури, як органи держави, здійснюють представництво інтересів держави у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Але чи існує необхідність прямої участі вказаних суб’єктів виступати від імені органів державної влади представниками в судових процесах. Над цією темою слід вже тепер серйозно замислитися із практичних позицій. У серпні 2018 року питання щодо представників-прокурорів у судах було ґрунтовно обговорено Верховним Судом у складі

Касаційного адміністративного суду та з урахуванням рішень ЄСПЛ розглянуто та оцінено представництво інтересів держави в суді в рамках статті 23 Закону України «Про прокуратуру». Висновок вищої судової інстанції означає, що, дбаючи про захищеність інтересів держави, прокурор у виключних випадках виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб’єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

Тільки наведені в суді прокурором причини, які перешкоджають захисту в суді інтересів держави уповноваженим суб’єктом можуть за оцінкою суду допускати представництво прокуратурою у «виключних випадках». Такий смисл тексту вбачається у конституційній нормі. Ось чому ми вирішили провести системний науковознавчий аналіз з позиції конституційного права.

Представництво в судах стосовно державних інтересів не може звужуватися до лінгвістичного праворозуміння виключної компетенції, оскільки одразу це прогностично спричиняє юридичні помилки в застосуванні процесуальної компетенції прокурорів на конституційному рівні. Адже логічно спрацьовує непохитний принцип, що за статтею 59 Конституції України визнається право кожного вільно обирати захисника своїх інтересів? Представником держави (суспільних інтересів) виступає власне орган державної влади, зокрема Верховна Рада України, яка доручає довіреній особі, як правило із складу державної служби, бути процесуальним представником в судах.

Для уникнення довільного, неузгодженого представництва прокуратурою або адвокатурою інтересів держави в судах слід розмежувати і досягти юридичної конкретизації максимальної правової визначеності. Вона обумовлена насамперед правовою природою (критерієм) державної служби. Слід підкреслити властивість органів прокуратури з використанням способів, методів та засобів виконання прокурорських функцій. Вони характеризують прокуратуру як органи держави, на відміну від правової природи адвокатури як громадського об’єднання (союзу) адвокатів, в яких присутній приватний інтерес як правозахисників.

Акцентуємо увагу, що смисл представництва «інтересів держави» обумовлений публічно-правовим змістом правовідносин, якими повинен керуватися законодавець у регулюванні «представництва захисту у судах інтересів органів державної влади», зокрема Верховної Ради України.

IV. Першою вимогою до такого представництва є колегіально спрямована політична воля з позиції довіри парламенту та прийнятності персоналій осіб в органах прокуратури, які б перейшли на службу парламенту і спроможні були його представляти. Чи прийме такий статус прокурора Верховна Рада України, яка, маючи політичні фракції в парламенті, виходить насамперед із довіри, рівня досвіду і кваліфікації, а також професійної свідомості незалежних осіб щодо їх майбутньої процесуальної підпорядкованості і повноважень здійснювати захист інтересів парламенту в судах. Коли особа переходить служити парламенту, вона закономірно втрачає статус прокурора в контексті статті 1311 Конституції України. Важливо чітко розуміти, що призначення на посаду представника Верховної Ради України в судах може здійснюватися тільки шляхом колегіального волевиявлення та проходження парламентських процедур, які підтверджують достатню компетентність та довіру до представників органів прокуратури, які мають отримати новий статус уповноваженої особи, наприклад у порядку відкомандирування із штатів особового складу прокуратури.

Для порівняння звернемося також до аналізу визначення представниками органів державної влади адвокатів. У такому разі реальними є наслідки негативних ризиків, які можуть виникати із начебто доцільності визначати в новому законі про адвокатуру рекомендованих громадським об’єднанням адвокатів осіб, які внесені до реєстру адвокатів і займаються адвокатською практикою за договором. Посилання на положення частини 4 статті 1312 Конституції України про те, що «виключно адвокат здійснює представництво іншої особи в суді», до якої ніяк не можна навіть теоретично віднести Верховну Раду або уряд України. Незрозуміло, чому, на думку розробників нового закону про адвокатуру, це видається тотожним відносно представництва інтересів держави в судах. На практиці це позбавлено юридичного смислу, навіть у випадку щодо абстрактного підходу складання повноважень адвокатами і виключення їх із реєстру за можливості переходу до складу державного апарату як державного службовця. У такому разі втрачається сенс конституційної норми відповідно до суб’єкта (належного органу). Виходить, що адвокатура як правозахисна громадська організація втратила правозахисну функцію і логічно має бути наділена правом здійснювати представництво органів державної влади в судах? Тоді як слід визначати адвокатуру в розумінні здійснювати представництво «іншої особи в суді, а також захист від кримінального обвинувачення» (частина 4 статті 1311). Якщо в якості аргументу посилатися на можливість визначених винятків стосовно представництва адвокатурою в суді спорів «щодо виборів та референдумів», правова конкретизація цього поняття вказує, швидше, на суб’єктів — громадян (виборців) та політичні партії, громадські об’єднання та органи місцевого самоврядування. Саме такий зміст розуміння «інших осіб» у тексті статті 1312 Конституції України слід мати на увазі, коли йдеться про поставлену мету судового захисту. Зрозуміло, що це стосується вузького кола учасників правовідносин щодо випадків судового захисту, коли порушуються публічно-правовий статус учасників виборчого процесу або організація та проведення референдумів. У таких спорах правова допомога адвокатури відбувається на основі приватного інтересу адвокатів за договором і не може пов’язувати судовий захист із функціями представництва органів державної влади, коли водночас ідеться про акти, дії та бездіяльність «органів державної влади». Уявімо собі, коли в процесі спору беруть участь з обох сторін адвокати, по суті, носії приватного інтересу у своїй фаховій професії.

Надаючи для ілюстрації практичного застосування представництво в судах, зокрема інтересів Верховної Ради України, слід за-значити, що воно пов’язано з односуб’єктним захистом. Це означає, що не можна жодним чином допускати можливості поєднання в одній особі приватного і державного інтересів, що є конфліктом інтересів за сутністю правовідносин судового спору. Представник органу державної влади в судах є виключно процесуальною фігурою, коли існує презумпція конституційності або законності актів, які приймає Верховна Рада України, і представник прокуратури не може виконувати за статусом одночасно функції прокурорського працівника і функції повноважного представника парламенту в суді. Важко уявити, що аналогічно адвокат як правозахисник за своїм статусом може бути довіреною особою органу державної влади.

Акцент на правовій природі конституційної моделі реформування представництва інтересів органів державної влади в судах виявляється проясненням існування явних суперечностей між змістом і формою статусу представника закладеної в моделі статті 161 (підпункт 11) «Перехідних положень», і одразу виникають серйозні ризики прояву властивостей органів прокуратури і адвокатури (як недержавної організації), оскільки в такому разі ставляться під сумнів принципи довіри, сумлінності і відповідальності осіб, які проявляються як складова частина у процедурах достатньої компетентності та органічної відповідності осіб, котрі абстрактно можуть «прикомандировуватися» до апарату забезпечення діяльності, зокрема Верховної Ради України. З цього випливає серйозна причина замислитися щодо обставин, які обумовлюють випадки призначення Президентом України та урядом України представниками у судах осіб з інших державних органів (прокурори) чи адвокатських об’єднань (адвокати). Як вони можуть стати «органічними» елементами парламентської діяльності, теж незрозуміло. Не виключається, що навпаки можуть виникнути серйозні перепони в досягненні мети і завдань насамперед компетентного процесуального представництва органів державної влади в судах, зокрема Верховної Ради України, Президента України та уряду.

Не претендуючи на виключно домінуючий аналіз викладеного автором цієї позиції, наша мета полягає в необхідності саме зараз замислитися над конституційною моделлю і перспективами її реалізації. Мабуть, правильним є пошук істини, і ті, кого суспільство називає вченими, повинні пропонувати свій власний погляд на найважливішу сферу конституційно-правового державного і суспільного життя, в якому пріоритет у кінцевому підсумку належить правам і свободам людини і громадянина.

Кожне дослідження має завершуватися висновками, особливо, коли вони стосуються питань науки і практики конституційного права.

Висновок перший.

Отже, не можна недооцінювати державні та суспільні ризики непередбаченості в контексті виявлення змісту конституційних положень, пункту 161 «Перехідних положень» Конституції України, які є бланкетними у правозастосуванні. Перед тим, як знайти точне значення поняття «представництво інтересів держави» важливо дискусію фахівців-юристів перенести, якщо з’ясується наявність конституційного подання, до Конституційного Суду України, який єдиний в змозі надати офіційне тлумачення конституційних понять і категорій щодо виключного представництва органів державної влади в судах прокурорами або адвокатами. Орієнтуватися на політичну виправданість усупереч конституційним принципам — завжди небезпека державно-правових помилок, які в системному зв’язку можуть породити негативні реалії в державі.

Висновок другий.

У разі запровадження вимог підпункту 11 пункту 161 «Перехідних положень» Конституції України щодо покладення функцій представництва на органи державної влади (Верховної Ради України, Президента України, уряду України тощо) та місцевого самоврядування в судах виключно на прокурорів або адвокатів, постає питання: чи не виникає пряме порушення заборони у такому приписі «Перехідних положень» як неконституційне в принципі поєднання державних та приватних інтересів? Як мають реагувати конституційна наука і практика, коли нововведенням змінюється призначення і мета створення прокуратури та адвокатури, які в новому механізмі представництва тільки можуть ускладнити судову юрисдикцію. Адже прокурор або адвокат існують як суб’єкти права із своїми власними державними або громадськими повноваженнями та ніяк не залежать від прояву волі та обслуговування таких довірителів, як органи державної влади або місцевого самоврядування. І тому через професійну приналежність вони беруть зобов’язання попри безпосередні функції публічно захищати інтереси іншого характеру.

Висновок третій.

Перед наявністю того широкого перетворюючого завдання, яке нині виникло і насувається над органами державної влади, породжується думка, що випадково виникла спокуса «все зробити на скору руку». Мається на увазі бажання встановити нову формулу проти обмеження функціональної компетенції прокуратури і поглиблення адвокатської монополії, коли прокурори і адвокати, зокрема, стануть державними службовцями без зміни своїх зв’язків із професійними організаціями правоохоронного та правозахисного характеру. Таким чином, припускаємо, що в цьому сенсі має завершуватися в реалізації сама ідея реформування судової влади. Передбачати, що виключне представництво в судах інтересів держави та територіальних громад дасть можливість прокурорам та адвокатам «з ранку до вечора» здобути інші навички суспільної користі, означає потрапити в полон недосягнутих мрій. Ці висновки закликають серйозно замислитися над тим, що введення нового інституту представництва в судах виключно прокурорами або адвокатами є, на наш погляд, не тільки небажаним, а й завчасним конституційним сподіванням, що таку реформу можна визнати прогресивною.

Анатолій СЕЛІВАНОВ, доктор юридичних наук, професор, дійсний член (академік) Національної академії правових наук України, заслужений юрист України;
Валерій КАРПУНЦОВ, народний депутат України, доктор юридичних наук, заслужений юрист України.