Не можна одночасно максимізувати свободу, справедливість та ефективність.

Джон Мейнард Кейнс

Підготовлений проект Загальної частини кодексу відрізняється від попередніх законів. Але недарма кажуть: хорошому — немає меж. Упевнений, раціоналізаторські пропозиції, як паливо для широкого обговорення, будуть. Підкину своє вугіллячко і я.

Не хочу, щоб мої думки розцінили як епатаж, але, шановні колеги, чи не час нарешті зізнатися в неспроможності самої методології розробки кодексу та й існуючого кримінального права як наукової теорії? Відправне посилання: рівень застосування норм кримінального права — показник здатності держави створити умови безпечного існування суспільства без загрози покарання. Кримінальний кодекс, щоб стати робочим інструментом, а не науковим твором, має бути підсумком визначення та спільного дослідження представниками всіх галузей права способів і методів припинення загроз громадській (публічній) безпеці у регульованих ними відносинах, запобігти яким з використанням прогресивних технологій у межах вузької професійної спеціалізації не є можливим. Фахівці відповідної галузі права зобов’язані виявляти больові точки і знаходити шляхи позитивного регулювання для їх подолання, лише як виняток вдаватися до використання заходів кримінальної відповідальності. Представник кримінального права має бути не ініціатором (ким він сьогодні є), а виконавцем відповідного замовлення, що має на меті максимальну економію наявних у нього ресурсів.

Інакше й виходить у нас, як в анекдоті: виділені гроші на ремонт доріг витратили на встановлення знаків «Погана дорога».

Проектування нового Кримінального кодексу України слід здійснювати в руслі нових інформаційних технологій. Гадаю, до складу авторського колективу доцільно включити кваліфікованих програмістів. Без них запропонована система ступенів тяжкості злочинів має, м’яко кажучи, несучасний вигляд.

У стратегічній перспективі вирішення вбачається в розробленні методики корекції соціальної орієнтації людини шляхом удосконалення її генома. Фахівці кримінального права мають виступати в цьому як експерти.

Кримінальне право розцінюється як «останній доказ королів». Історія цього виразу йде в XVII століття і належить до періоду Тридцятирічної війни (1618—1648). Тоді кардинал Рішельє дав наказ відлити на гарматах фразу Ultima ratio regum, акцентувавши увагу на тому, що конфлікт має перейти у фінальну стадію. З 1742 року на всі гармати армії прусського короля Фрідріха II наносилося гравірування цієї фрази. У сучасному кримінальному праві принцип ultima ratio означає можливість піддати особу кримінальному покаранню в якості останнього засобу впливу на підсудного. Постулат не оспорюється століттями і тисячоліттями. Але він наочно ілюструє ефективність цього заходу: майже чотириста років тому гармати стріляли по противнику ядрами. За аналогією, чи не вони в наше століття стратегічних ракет використовуються у війні зі злочинністю?

Передбачаю реакцію шанованих мною колег, але погодьтеся: сучасне кримінальне право за рівнем відсталості беззастережно посідає перше місце серед усіх інших наук. Це келейщина, погляд з боку, точніше зверху, на засоби і способи надзвичайної охорони відносин, регульованих позитивними галузями права, спроба відкрити всі двері одним ключем, точніше відмичкою.

Давайте на час охолодимо емоції і поставимо собі запитання: чи могли б називатися наукою фізика або механіка, якби їх досягнення обмежилися геніальним винаходом колеса? Питання риторичне. В історії кримінального права також є своє «колесо» — поняття злочину і покарання. Але якщо у фізиці на підставі колеса зроблено стільки відкриттів і винаходів, що їх опануванням зайняте мало не все народне господарство, то в науці кримінального права століттями тільки й роблять, що без кінця шліфують обід свого «колеса» — Загальну частину кримінального права, і перебирають спиці — розділи Особливої частини, поповнюючи їх новими складами злочинів. «Колесо» давно перетворилося на великоваговий каток, в’язниці переповнені.

Ми досі залишаємося у логіці Старого Завіту «око за око», де покарання — це насамперед помста, а не виправлення. З усіх заходів найбільш вживаним є позбавлення волі, а воно, як показала практика, далеке від ефективності. Так, у США, де дуже жорстка система покарань, до в’язниць повертається 50—60% тих, хто відсидів, а в гуманній Норвегії — менш як 20%. Рівень рецидиву в Україні нині становить понад 30%. Міністерство юстиції України планує знизити цей показник як мінімум до 5% (про це в інтерв’ю Hromadske розповів міністр юстиції України Денис Малюська), однак передумов для цього не видно. У виправних установах немає штатних психологів і психіатрів, а без них реальне перевиховання нездійсненне.

«Криза покарання», а також криза кримінальної політики усвідомлюється більшістю цивілізованих країн. На цю тему писали чимало і багато хто. Але нового нічого не винайшли. Якщо ми знаємо, що в минулі століття безліч крадіжок гаманців відбувалося у тих, хто був присутній на місці публічної страти злодія, про яку ефективність покарання йдеться? Деякі засуджені, які відбувають покарання, мають по три-чотири судимості. Під час перебування на посаді слідчого радянської прокуратури, допитуючи винних у розкраданні в особливо великому розмірі, що вимагало вищої міри покарання, я цікавився, чому вони не обмежували злочин хоча б відносно безпечною сумою? Відповідь була однозначною: «Коли гроші йдуть, про наслідки не думаєш».

Святі, напевно, не перевелися, але багато авторитетних людей висловлюють у пресі припущення, що майже кожен із нас — грішник, скоїв хоч один злочин, із чим не можу не погодитися.

На якій підставі розраховують на ефект розробники проекту КК, пропонуючи збільшити термін позбавлення волі до 30 років? Для осіб віком 45—50 літ це може бути довічним ув’язненням. У мене питання стратегічне: чи є наукові підстави для такої пропозиції? Що змінюється при заміні колишнього максимального терміну 25 років, що довів свою неефективність, на 30? Це замаскована смертна кара? Невже незрозуміло, що за цей час засуджений позбудеться сім’ї, житла, здатності ефективно працювати? Якщо його не взяти після звільнення на повне державне забезпечення, єдиний спосіб вижити — скоїти новий злочин, щоб повернутися до в’язниці. Розумію, завданням є наближення до західних зразків, реалізація старого гасла: «Прийдіть і правте нами». Але якщо за цим принципом формувався проект КК, то навіщо зібрали стільки авторитетних вчених? Дали б доручення лаборанту, який знає англійську мову, копіювати кодекси, і таке завдання було б швидко вирішене.

Позбавлення волі призводить до деградації особистості і вимагає її ресоціалізації. Цей захід має бути визнаний винятковим і застосовуватися лише для соціального захисту від осіб, які становлять небезпеку для суспільства.

Позбавлення волі — міра руйнівна. Один ув’язнений коштує Україні від 37 до 53 тисяч гривень. Суми витрат варіюються залежно від конкретної виправної установи. Про це заявив заступник міністра юстиції України Денис Чернишов. Цифра занижена. Як мінімум, не включені витрати на апарат державного управління службою, навчання і підготовку майбутніх співробітників системи, пенсії після їх відставки, допомога з безробіття тим, хто звільнився з місць ув’язнення, витрати на їхню соціалізацію після тривалого ув’язнення.

Я не встиг зробити аналіз частки витрат на пенітенціарні установи в бюджеті України, але відомо, що в РФ вони набагато перевищують бюджет МОЗ РФ. І зазнає цих витрат кожен громадянин, у тому числі потерпілі, яким не відшкодовано заподіяну шкоду.

Чи є інші рішення? Не вдаючись до докладної аргументації, обмежуся прикладом. Відомий шоумен Костянтин Меладзе, керуючи автомобілем, грубо порушив правила дорожнього руху, смертельно травмувавши жінку. Подія сталася у районі пішохідного переходу, вина водія беззаперечна. Однак кримінальне провадження до суду не дійшло: К. Меладзе взяв зобов’язання утримувати до досягнення повноліття двох дітей потерпілої, і за згодою її родичів інцидент визнали вичерпаним на досудовій стадії.

Зрозуміло, не кожен може і захоче відшкодувати шкоду, заподіяну іншій фізичній особі. Доведеться передбачити примусові роботи на термін, необхідний для набуття коштів на відшкодування шкоди у разі непримирення сторін. Позбавлення волі — крайній захід.

У принципі за наявності угоди сторін таким шляхом може вирішуватися питання про відшкодування шкоди, заподіяної фізичною особою особі юридичній.

Інформація до роздумів: у США й низці інших країн медики, які припустилися лікарської помилки, до кримінальної відповідальності не притягаються. Заподіяну шкоду відшкодовує страхова компанія.

Болісно сприймаю беззастережне визначення злочину, що міститься в проекті КК України: «злочином є протиправне діяння, яке відповідає складу злочину, передбаченому цим Кодексом. Протиправним є діяння, яке порушує норму приватного або публічного права» (ст. 2.1.1.). Так само регламентується перелік наслідків, які є ознакою злочину (ст. 2.1.4.). Але пам’ять про тисячі невинно розстріляних або тих, хто відбував незаслужене покарання у в’язницях, таборах, «шарашках», незабутня. І нова формула злочину вже дуже нагадує «була б стаття, а людина знайдеться».

Історично законодавець, ратуючи за гласність та інші демократичні інгредієнти, з подачі зацікавлених сфер під приводом забезпечення стабільності, прямо або опосередковано, постійно проводить політику обмеження можливості участі громадян у законотворчості та правозастосуванні, оцінці дієвості, ефективності прийнятих і реалізованих законів. Ми не навчили пересічних громадян відчувати себе повноправними господарями країни, вносити проекти законів, брати участь у їх обговоренні. Не уникнув цієї долі і новий проект КК. Проектанти не спробували з’ясувати, як корелюється аналізоване поняття з тим, що значна частина, за багатьма оцінками приблизно 50% скоєних злочинів, залишаються латентними — потерпілі не повідомляють про них до правоохоронних органів. Як вважають німецькі кримінологи, «якби всі злочини були реально зареєстровані, то це зруйнувало б усю систему юстиції і призвело до ерозії норм».

Для захисту від посягань не завжди вдається до допомоги держави бізнес. У США багато економічних правопорушень, що кваліфікуються кримінальним законодавством як злочин, судячи з наслідків, не завжди отримують такий статус.

Господарюючі суб’єкти заради престижу і збереження конкурентоспроможності часто вважають за краще не виносити сміття з хати і самостійно вирішують питання виявлення і розслідування протиправних посягань.

Бізнес створив Асоціацію слідчих у справах шахрайства (резиденція в Остіні, штат Техас), яка фінансує численні її семінари і курси слідчих у Чикаго. Слідчі та самі співробітники банків, інших комерційних організацій користуються багаторівневою та загальнодоступною базою, що відображає різноманітні відомості про особистість будь-якого громадянина країни.

Реалізація ідеї авторів проекту Загальної частини Кримінального кодексу України — «nullum crimen sine lege» («немає покарання без вказівки на нього в законі») беззастережно необхідна проти спроб безпідставно визнати злочинцем неугодну владі людину, приклади чого в історії були. Людина не має бути притягнута до кримінальної відповідальності за діяння, що не визначаються Кримінальним кодексом як злочин. Однак немає ясності, чому спочатку те чи інше діяння визначено в ньому як злочин?

На жаль, а, точніше, на сором, правозастосовна практика всіх часів і народів містила і продовжує містити приклади, не побоюся цього слова, повного ідіотизму. Не зачіпатиму політичні ексцеси. Досить згадати репресії громадян, які збирали колоски, що залишилися на колгоспному полі після збирання врожаю, або шматочки вугілля, що скочувалися по шахтному терикону разом із виданою на-гора масою породи, й одразу засипалися навічно черговою партією відходів.

У мене назавжди залишився в пам’яті судовий процес в одній з областей Західної України, на якому при винесенні вироку в 60-ті роки минулого століття, перебуваючи у відрядженні, був присутній в очікуванні прокурора. Судили «цеховика», який організував підпільне виробництво з пошиття дитячого одягу і ширвжитку з відходів текстильної фабрики, що викидалися на звалище. Його звинуватили в розкраданні державного майна в особливо великому розмірі і засудили до вищої міри покарання. Закінчивши оголошення вироку, суддя за регламентом ставить засудженому запитання, чи зрозумілий йому вирок, і отримує несподівану відповідь: «Ні, не зрозумілий».

Було видно, що суддя розгубився і після паузи запитав: «А що вам незрозуміло?» Засуджений, мабуть, був готовий до такого фіналу і висловив те, що думали всі, хто перебував у залі суду: «Мені незрозуміло, що у нас за влада? Директора фабрики, який знищував народне добро, призначають заступником міністра, а мене, того, хто з повернутих з небуття відходів створив продукцію, таку необхідну в умовах існуючого найжорстокішого дефіциту, за що, не сумніваюся, мені вдячні свідки у справі й інші громадяни, — відправляють на той світ». Суддя не зміг нічого заперечити і закрив засідання. Щемливо тужливе почуття зберігається в серці донині.

Приклад можна розглядати як основоположний у сенсі побудови системи оцінок поняття злочину при незмінному розвитку суспільства. Формувався зародок нового типу економіки. Не сьогодні-завтра штучний інтелект, інформаційні технології, криптовалюти та інші новації, зароджуючись знизу, призведуть до руйнування наявної організації, обліку та контролю, порушення системи державного управління. Потрібен час для того, щоб держава сприйняла їх як свій інструмент управління і відмовилася в цій частині від застосування кримінального покарання. Як один із варіантів звільнення від нього буде, ймовірно, не критерій відсутності заподіяної шкоди, а навпаки, отримання обґрунтованої вигоди. Але в проекті КК такий варіант не обговорюється. Стаття 2.7.1. регламентує обставини, що виключають протиправність тільки тих діянь, які заподіюють шкоду. Ті діяння, які раніше заподіювали шкоду, а нині приносять прибуток, залишаються кримінально караними.

Не передбачено звільнення від відповідальності за політичні акції, що порушують закон, але спрямовані на обґрунтовану демократизацію держави. Новим Сократам, Дж. Бруно, Кампанеллам дорога в життя перекрита намертво загрозою покарання.

Юридична наука, кримінологія насамперед, мають орієнтуватися на мінімізацію кримінальної відповідальності, створення умов для новаторства зі збереженням у безпеці статусу правослухняної ініціативної людини. Девізом має бути геніальний постулат Миколи Таганцева: «Злочин — це діяння, що посягає на такий інтерес життя, що охороняється нормою, який у цій країні, в цей час визнається настільки істотним, що держава з огляду на недостатність інших заходів охорони загрожує тому, хто посягав на нього, покаранням».

У мене запитання до колег і законодавця: вони що, користуються натхненням згори, безпомилково визначаючи в кодексі злочинними життєві варіанти поведінки людей? — «Я так вирішив, і оцінки інших мене не цікавлять!». У чинному та попередніх Кримінальних кодексах України критерій був — ступінь суспільної небезпеки дії чи бездіяльності. Не обговорюватиму, як він був сформульований, як реалізовувався, але був. Сьогодні ні. Пояснення більш ніж дивне: «Суспільна небезпека — поняття невизначене, її не можна виміряти». Суспільну небезпеку діяння виміряти не можна, а рубати з плеча, відносячи діяння до злочину, можна?

Критерій суспільної небезпеки, у пропонованій термінології — потенційної шкоди має бути невід’ємною підставою для визначення поняття злочину. І він має бути позначений не лише у підручниках і різного роду коментарях, а безпосередньо в законі.

Злочинно, коли законодавець пропонує «розстрілювати» людину за діяння, яке потім сам визнає недостатньо суспільно небезпечним, і змушений її реабілітувати. Беззастережна формула «злочином є протиправне діяння, яке відповідає складу злочину, передбаченого цим Кодексом» — пряма дорога для аналогів колишніх розстрілів.

У статті 2.7.1. визначено обставини, що виключають відповідальність за правомірну дію або бездіяльність, яка заподіює шкоду. Але закономірне запитання: чому зникла людина, яка, здійснюючи діяння, регламентоване законом як злочин, була в змозі визначити, що воно початково не заподіює і не може заподіяти кому-небудь або чому-небудь шкоди, не становить небезпеку для суспільства або з огляду на об’єктивні причини втратило її?

Історично предметом охорони і захисту кримінального права є закон. Це логічно, бо найважчі види відповідальності мають застосовуватися за посягання на найважливіші державні та суспільні відносини. Однак у запропонованому вигляді визначення злочину орієнтоване на застосування в замороженому, незмінному суспільстві. Так, закони тривалі, деякі, як заповіді, вічні. Але життя швидкоплинне, постійно вносить корективи до багатьох ідеалів. І не тільки у Олександра Пушкіна: «Я помню чудное мгновенье: передо мной явилась ты, как мимолетное виденье, как гений чистой красоты». А потім: «У Анны Керны ноги скверны». Більша або менша мінливість полярних оцінок періодично спостерігається у відносинах, регульованих правовими нормами. Жорстка охорона існуючих відносин є перешкодою для становлення нових революційних.

Інший аспект. Якщо розібратися, в кримінальному законодавстві не так уже й рідко «з гармати стріляють по горобцях» — реально підставою для притягнення до кримінальної відповідальності служить не тільки і навіть не стільки порушення закону, а різного роду нормативних актів, аж до тимчасової інструкції. У теорії кримінального права, як і в загальній теорії права, цей факт ігнорується.

Ідеальних визначень не буває. Для поняття злочину теж. З урахуванням проаналізованих недоліків, при збереженні основи авторської конструкції розробників проекту Загальної частини КК України, є виправданим винесення на обговорення такого варіанта: злочином є протиправне діяння, що відповідає складу злочину, передбаченому цим Кодексом, у цей (варіант — оцінюваний, конкретний) час та заподіює кваліфіковану (варіант — суспільно значущу) шкоду, запобігання якому наявними засобами не є можливим.

При вирішенні питання про притягнення винного до кримінальної відповідальності та визначенні міри покарання за деякими винятками враховується думка потерпілого.

Не охоплюючи все коло проблеми, зазначу необхідність чіткої координації Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України. Людина повинна мати право оскаржувати не тільки доведеність звинувачення, а й наявність самого злочину, обґрунтовувати безпеку вчиненого нею діяння для конкретної особи або суспільства в цілому, допустимість безкарно здійснювати діяння, кваліфіковані як злочин при запобіганні шкідливих наслідків.

У Кримінальному процесуальному кодексі України настійно потрібно регламентувати цю можливість на стадії досудового розслідування й у всіх судових інстанціях.

Було б розумно здійснювати постійний моніторинг дієвості існуючого законодавства і за його підсумками своєчасно переглядати «грішні» вироки.

Будемо пам’ятати про людей, реабілітованих після розстрілу.

Борис Розовський, доктор юридичних наук, професор, заслужений юрист України, завідувач кафедри правознавства Східноукраїнського національного університету імені Володимира Даля

м. Сєвєродонецьк.