28 червня 1996 року було прийнято Конституцію України. Вона вперше закріпила таку засаду судочинства, як змагальність сторін, та свободу в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості, гарантувала кожному судовий захист його прав і свобод.
Право на захист
17 липня 1997 року Україна ратифікувала Конвенцію про захист прав і основних свобод людини 1950 р. (далі — Конвенція) і взяла на себе зобов’язання прийняти протягом року Кримінально-процесуальний кодекс України (далі — КПК) та діяти щодо прав і свобод людини відповідно до цієї Конвенції.
Зокрема, статтею 6 Конвенції передбачене право людини на ефективний засіб правового захисту та на справедливий судовий розгляд її справи в суді в розумні строки незалежним і безстороннім судом, а також право кожної людини, обвинуваченої у вчиненні злочину, вважатися невинною доти, доки її вину не буде доведено згідно із законом.
Прийняття Конституції та ратифікація Конвенції і низки протоколів до неї обумовили необхідність значних змін у багатьох галузях права. Найкардинальніше це зачепило кримінальний процес. Але, незважаючи на обов’язки перед Радою Європи та те, що Конституція України діє уже вісім років, КПК в Україні до цього часу не прийнято.
Ті зміни, які внесені в чинний КПК, не зняли всієї його проблематики.
За цих умов діяльність органів дізнання та досудового слідства, а надто судів, без приведення КПК у відповідність із Конституцією надзвичайно ускладнена.
Особливо болючою, теоретично необґрунтованою є проблема повернення судом справ на додаткове розслідування.
Пересічному громадянинові, а тим більше юристу, треба знати, що повернення справи судом на додаткове розслідування для України не є традиційним. Навпаки, відповідно до ст.13 Статуту кримінального судочинства Російської імперії, затвердженого 20 листопада 1864 року, який поширювався і на частину нинішньої України, заборонялось «зупиняти вирішення справи під приводом неповноти, неясності або суперечності законів. За порушення цього правила винні притягуються до відповідальності як за протизаконну бездіяльність влади».1
Повернути справу на додаткове розслідування у випадку неповноти слідства мав право лише прокурор.
Що стосується суду, то згідно зі ст.12 названого статуту «всі судові установи зобов’язані вирішувати справи у точному розумінні існуючих законів, а у випадку неповноти, неясності або суперечності законів, якими судиме діяння забороняється під страхом покарання, повинні обґрунтовувати рішення на загальному змісті законів».2
Тобто суд мав право лише постановити вирок обвинувальний чи виправдувальний або закрити справу. Зволікати, комусь повертати справу суд не мав права. В цьому була суть змагальності сторін, повага до права людини на справедливий і неупереджений суд, який проводиться в розумні строки, суд, який не обвинувачує чи шукає якісь шляхи для обов’язкового обвинувачення, не підміняє прокурора, а зобов’язує до того, щоб кожна сторона в процесі виконувала свої обов’язки з надзвичайною старанністю і добросовісністю.
Ті частини України, які раніше перебували у складі інших держав, також не знали інституту повернення судом справи на додаткове розслідування.
Слід зазначити, що і перший радянський Кримінально-процесуальний кодекс 1923 року не знав інституту повернення судом справи на додаткове розслідування.
Цей інститут з’явився у КПК 1927 року і в подальшому був розвинутий під впливом тоталітарних уявлень про місце і значення суду не як органу правосуддя, а як органу боротьби зі злочинністю. З тим, яким був цей суд, зокрема в період 1920—1950 років, читач може ознайомитись у роботі Пітера Соломона «Советская юстиция при Сталине».3
У радянський період тривалий час суд мав право за власною ініціативою відправити для проведення додаткового розслідування будь-яку справу публічного чи приватно-публічного обвинувачення, якщо, на його погляд, у справі було допущено неповноту, однобічність або необ’єктивність слідства, які не можна було усунути в стадії судового слідства, для вирішення питання про нове обвинувачення підсудного чи вирішення питання про притягнення до кримінальної відповідальності іншої особи. Він мав право це зробити і за клопотанням учасників процесу.
Законом України від 21.06.2001 року, що набув чинності 29.06.2001 року, цей порядок змінено. Зокрема, в стадії попереднього розгляду справи суддя відповідно до ст. 246 КПК з власної ініціативи або за клопотанням учасників процесу своєю постановою повертає справу на додаткове розслідування у випадках, коли під час порушення справи, провадження дізнання або досудового слідства були допущені такі порушення вимог цього Кодексу, без усунення яких справа не може бути призначена до судового розгляду. У всіх інших випадках, тобто для погіршення становища обвинуваченого або притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, суддя може направити справу на додаткове розслідування лише за клопотанням зазначених у згаданій статті осіб.
У стадії судового розгляду справи відповідно до статей 276, 277, 278, 281 КПК правила повернення справи на додаткове розслідування майже аналогічні. Таким чином, за загальним змістом цих норм у визначених законом випадках суддя направляє справу на додаткове розслідування в разі необхідності погіршення становища підсудного чи притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб за клопотанням відповідних учасників процесу, а в усіх інших визначених законом випадках — за власною ініціативою чи за клопотанням учасників процесу.
Аналогічне право судді та суду з незначними нюансами закріплюється у проекті КПК. Тобто розробники проекту КПК не тільки не заперечують проти інституту повернення судом справи на додаткове розслідування, а, навпаки, вважають це позитивним явищем. На наш погляд, закріплення в КПК права суду за власною ініціативою та у визначених законом випадках за клопотанням учасників процесу повертати справу для проведення додаткового розслідування свідчить про незнання або нерозуміння чи небажання розуміння того цивілізаційного шляху в кримінальному процесі, яким йдуть інші країни світу.
Як відомо, більшість європейських країн, що мають досудове слідство, не надолужують недоліки досудового слідства, якщо їх неможливо усунути в судовому засіданні, за рахунок повернення справи на додаткове розслідування, оскільки знають і вважають, що судове слідство порівняно з досудовим є головним, а не другорядним, що передбачені законом можливості досудового слідства не можуть превалювати над можливостями слідства судового і, крім того, право людини на доступ до правосуддя та на розумний строк провадження у кримінальній справі не дозволяє затягувати таким чином вирішення справи судом.
Серед пострадянських країн Прибалтійські країни, Молдова, Російська Федерація та низка інших відмовилися від повернення судом справи на додаткове розслідування, вважаючи цей інститут таким, що не позначається позитивно на якості досудового слідства та суперечить засадам судочинства і правам людини. Разом з тим Україна, заявляючи, що вона є правовою державою та такою, що тяжіє до євроінтеграційних процесів, залишає та розвиває цей анахронізм.
Інститут повернення судом кримінальної справи на додаткове розслідування є фактичною перепоною на шляху застосування основних засад судочинства — про доступ громадян до правосуддя і розумні строки його здійснення. Наслідки його існування бувають надзвичайно негативні. Так, наприклад, довготривалість строків досудового слідства і судового розгляду з триманням обвинуваченого, підсудного під вартою, яка була обумовлена, в тому числі, і поверненням справи на додаткове розслідування, стала предметом розгляду в Європейському суді з прав людини позову Калашнікова, який він виграв у Російської Федерації.4 Україна поки що не має таких сумних прикладів, але їх імовірність очевидна. Як свідчить судова практика, половина кримінальних справ поверталася судом на додаткове розслідування після трьох-шести місяців судового розгляду, а в окремих кримінальних справах ці строки становили півтора-два роки. Із справ, що поверталися судом на додаткове розслідування, повторно направлялися в суд з обвинувальним висновком приблизно 80% і з постановою про закриття кримінальної справи за нереабілітуючими підставами приблизно 10%. Такі факти особливо болючі для потерпілих, які роками чекають справедливого правосуддя.
Повернення судом справи на додаткове розслідування — це один із способів «розвалення» чи «розхитування» кримінальної справи, як кажуть в органах слідства та в судах: «спустити її на гальмах». Тобто в разі повернення певної кримінальної справи на додаткове розслідування інколи можна говорити не тільки про неповноту дослідження обставин справи чи якісь процесуальні проблеми, а й наявність інтересу окремих осіб в тому, щоб посіяти сумнів у допустимості окремих доказів та їх достатності, віддалити вирішення справи і таким чином пом’якшити сприйняття гостроти та небезпечності вчиненого як в суспільстві, так і судом, а за рахунок цього розраховувати на більш м’яке покарання або на уникнення відповідальності взагалі.
Про це свідчить хоча б той факт, що абсолютна більшість справ, повернутих на додаткове розслідування, потім повертається в суд, але через значний проміжок часу.
Апеляції і касації
Значна частина кримінальних справ, направлених судами на додаткове розслідування, стає предметом розгляду апеляційної і касаційної інстанції. У цьому також є певний інтерес окремих учасників процесу, який полягає в можливості в такий спосіб затягнути розгляд справи, віддалити момент її вирішення, перевірити на «осілку» вищих судових інстанцій їхнє ставлення до висунутого особі обвинувачення. Як свідчить судова практика, а також статистичні дані, судові рішення приблизно в 10% справ, повернутих на додаткове розслідування, скасовуються. Тобто і в тих справах, що направлені на додаткове розслідування, і в тих, що повернуті на новий судовий розгляд, суди як першої, так і апеляційної чи касаційної інстанції діють упереджено щодо висунутого особі обвинувачення, оскільки вони хоч і опосередковано, але все-таки дають оцінку достатності і допустимості доказів, законності чи незаконності певних процесуальних рішень та дій.
Хоч відповідно до КПК і постанови № 3 Пленуму Верховного Суду України від 25 березня 1988 року «Про застосування судами України кримінально-процесуального законодавства, що регулює повернення справ на додаткове розслідування»5 суд, повертаючи кримінальну справу на додаткове розслідування, не має права давати оцінку доказам, але ця оцінка фактично дається самим фактом повернення справи на додаткове розслідування, аналізом доказів, підданням критиці певних процесуальних рішень і дій чи бездіяльності органів дізнання та досудового слідства. Без цього не можна уявити зміст постанови чи ухвали суду про повернення справи на додаткове розслідування. Така оцінка фактично дається і апеляційною та касаційною інстанцією як у разі залишення судового рішення про повернення справи на додаткове розслідування без зміни, так і в разі його скасування.
Зокрема, залишаючи таке судове рішення без зміни, апеляційний чи касаційний суди фактично, діючи упереджено, задовго до винесення вироку підтверджують, що доказів недостатньо для обвинувачення або вони сумнівні з точки зору порядку їх одержання. І, навпаки, скасовуючи таке судове рішення, апеляційний чи касаційний суд тим самим задовго до винесення вироку стверджує, що сумнівів у справі немає. Зрозуміло, сумнівів щодо доказовості і обґрунтованості обвинувачення.
Отже, повернення справи судом на додаткове розслідування — це яскравий прояв упередженості суду, на яку він не має права. І той факт, що в майбутньому цю справу, якщо вона надійде до суду, розглядатиме інший склад суду, не змінює становища, оскільки висловив свою думку саме суд як орган влади, що покликаний вирішувати справу.
Як свідчать державні статистичні дані, в Україні після запровадження правила про те, що повернення справи на додаткове розслідування з метою погіршення становища підсудного чи притягнення до кримінальної відповідальності іншої особи можливе лише за клопотанням відповідного учасника процесу, кількість справ, повернутих судом на додаткове розслідування, зменшилася.
Зокрема, якщо у 2000 році таких справ було 18584, а з урахуванням справ, повернутих прокурору, — 22818, то у 2003 році їх кількість зменшилася до 18692. Але ця кількість залишається значною і становить 7,2 % до всіх справ, що перебували у провадженні судів.
Зменшення кількості справ, повернутих на додаткове розслідування судами в 2001—2003 роках, можна пояснити лише одним: прийняттям нового Кримінального кодексу України і набранням ним чинності з 1 вересня 2001 року. У зв’язку з введенням в дію цього кодексу значна частина справ була закрита за декриміналізацією діянь.
Як свідчить судова практика, якість досудового слідства погіршується. У 2003 році порівняно з 2002-м на 4,7 % збільшилася кількість справ, надісланих на додаткове розслідування, на 25,3 % — повернутих прокурору в порядку ст.249-1 КПК України. Крім того, збільшується кількість справ, повернутих на додаткове розслідування апеляційними і касаційними інстанціями після скасування вироків. Зокрема, в 2003 році ця кількість справ збільшилася на 22,3 % порівняно з 2002 роком. У 2003 році у зв’язку з неякісним досудовим слідством на додаткове розслідування, а також прокурору поверталася майже кожна дванадцята справа.
Треба звернути увагу на істотну різницю статистичних даних про повернення судом справ на додаткове розслідування та прокурору, які мають суди і правоохоронні органи. Причина цієї різниці полягає в тому, що справи, повернуті судом на додаткове розслідування, не завжди вчасно реєструються у слідчих органах. Крім того, вони обліковуються з моменту прийняття до провадження слідчого.
Суди постійно під час розгляду кримінальних справ встановлюють факти фальсифікації слідчими доказів і процесуальних документів. У кожній третій справі про тяжкі і особливо тяжкі злочини обвинувачені скаржаться на застосування до них незаконних методів слідства. Незважаючи на те, що з 2001 року закон істотно обмежив повноваження судів щодо забезпечення повноти розслідування обставин справи, вони нерідко вимушено і всупереч закону перебирають на себе функцію обвинувачення, бо прокурори не завжди спроможні якісно зробити це самотужки.
Слідчі ізолятори переповнені особами, що місяцями чекають суду. Канцелярії Президента України, Уповноваженого з прав людини, прокурорські та суддівські інстанції переповнені скаргами обвинувачених, їхніх захисників та законних представників, а також потерпілих на зволікання у розслідуванні та судовому розгляді справ. Традиційні заклинання про необхідність підвищення якості дізнання та слідства, прискорення розслідування справ та розвантаження слідчих ізоляторів за рахунок зменшення повернення судом справ на додаткове розслідування не змінюють становища, що склалося. Наявний інститут можливості повернення судом справ на додаткове розслідування не відповідає завданням розкриття злочину, викриття винних і забезпечення правильного застосування закону в розумні строки, а, навпаки, спонукає до тяганини та безвідповідальності. Підстави повернення справи на додаткове розслідування дедалі більше не відповідають іншим нормам процесуального законодавства.
Зокрема, повертаючи справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти дізнання чи досудового слідства, яка, на думку суддів, не може бути усунена в судовому засіданні, суди фактично роблять висновок про неможливість постановлення обвинувального вироку на основі тих доказів, які відповідно до закону зібрані у справі, і за змістом закону зобов’язані постановити виправдувальний вирок (ст. 327 КПК).
Повертаючи за власною ініціативою справу на додаткове розслідування у зв’язку з неповнотою дізнання чи досудового слідства, суд фактично ініціює продовження слідчої діяльності з обґрунтування обвинувачення і виконує не властиву йому функцію обвинувачення. Як зазначено у постанові Конституційного Суду Російської Федерації від 20 квітня 1999 року №7-п, «повернення справи для додаткового розслідування у зв’язку з названими підставами за відсутності відповідних клопотань сторін, тобто коли ні обвинувачення, ні захист не наполягають на цьому, може відповідати лише інтересам обвинувачення, бо цим самим забезпечується усунення недоліків саме обвинувальної діяльності в ситуації, коли ні прокурором, ні потерпілим сумніви в доведеності обвинувачення не усуваються. З точки зору інтересів захисту, повернення справи на додаткове розслідування в таких випадках не є необхідним, оскільки за повної або часткової недоведеності, а також сумнівності обвинувачення захист вправі розраховувати на винесення судом виправдувального вироку або, відповідно, на визнання підсудного винним у менш тяжкому злочині, ніж йому ставили в провину органи розслідування. Така позиція захисту є допустимою формою відстоювання інтересів підсудного, тому що суд за таких обставин зобов’язаний дотримуватися принципу презумпції невинуватості, закріпленого в статті 49 Конституції Російської Федерації».6
Як відомо, суд, що здійснює судову владу шляхом кримінального судочинства на основі змагальності сторін і рівності їхніх прав, під час провадження у справі не може ставати ні на бік обвинувачення, ні на бік захисту, підміняти сторони, приймати на себе їх процесуальну правомочність, а повинен залишатися об’єктивним і неупередженим арбітром.
У зв’язку з цим суд діє в інтересах обвинувачення і тоді, коли він повертає кримінальну справу на додаткове розслідування за клопотанням прокурора чи потерпілого, оскільки важко уявити ситуацію, за якої обвинувачений чи його представник або захисник просили б суд повернути справу на додаткове розслідування для встановлення якихось обставин чи ліквідації процесуальних порушень закону або погоджувались із прокурором чи потерпілим. За правовою логікою, а також виходячи з того, що всі сумніви мають тлумачитися на користь підсудного, вони мали б просити про виправдання або певне пом’якшення становища підсудного. Про повернення справи на додаткове розслідування підсудний і його захисник можуть просити лише з метою затягнути вирішення справи і уникнути відповідальності або пом’якшити участь підсудного.
Верхня інстанція контролює нижчу
Кримінальний процес України побудований на проходженні кримінальної справи по ступенях з нижчого до верхнього. При цьому кожний верхній ступінь базується на даних, зібраних нижчим. Зокрема, дані оперативно-розшукової служби є основою для подальшого дослідження обставин справи і висновків органів дізнання, дані органів дізнання — основою для подальшого дослідження обставин справи і висновків органів слідства, а ті, у свою чергу, — для висновків прокурора. На даних висновків прокурора будується висновок судді і суду. Кожна верхня процесуальна інстанція контролює нижчу. За процесуально-правовою логікою, всі ці дії мають відбуватися у суворій, визначеній законом, послідовності. Повернення судом справи на додаткове розслідування для ліквідації неповноти слідства порушує цю послідовність.
Суд, повертаючи справу на додаткове розслідування, фактично вступає в процесуальні стосунки із слідчим, хоч, за логікою КПК, він повинен мати такі стосунки лише з прокурором. Цим порушується конституційна норма про те, що нагляд за досудовим слідством здійснює прокурор, а не суд. Даючи слідчому вказівки, які обставини дослідити і які слідчі дії треба здійснити, щоб ліквідувати неповноту слідства, суд підміняє прокурора, його функцію нагляду за досудовим слідством.
Виходячи зі статей 62, 129 Конституції України та кореспондуючих їм положень статті 6 Конвенції правосуддя за самою своєю суттю може визнаватися таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості та забезпечує ефективне відновлення в правах. Важко говорити про справедливість правосуддя в разі, коли суддя, проявляючи малодушність та безпринципність, боїться прийняти рішення по суті, тобто виправдати чи засудити підсудного, і перекладає відповідальність на інших людей, відправляючи справу на додаткове розслідування.
Особливо про справедливість важко говорити, коли справа на додаткове розслідування повертається неодноразово, оскільки закон не встановлює жодних перепон для цього.
За змістом чинного КПК і того, що готується, людина фактично багато разів може переходити із статусу підсудного в статус обвинуваченого і знову в статус підсудного, не знаючи, коли буде по суті вирішено справу. Це типовий спосіб затягування вирішення справи, її зупинення. Про яке тут право людини на розумні строки провадження справи можна говорити?
Відповідно до встановленого в Україні порядку кримінального судочинства досудове провадження у справі покликано служити цілям повного і об’єктивного судового розгляду справи. Внаслідок слідчих дій, які проводяться в ході досудового слідства, встановлюється і досліджується більшість доказів у справі. Важливо, що окремі слідчі дії можуть проводитися лише в цій процесуальній стадії. Саме під час досудового провадження у справі формується обвинувачення, яке стає предметом судового розгляду, і визначаються його межі. Всі суб’єкти досудового провадження у справі мають відповідні права і обов’язки. Як гарантію процесуальних прав учасників кримінального судочинства конституційні засади судочинства передбачають обов’язковість дотримання процедур кримінального переслідування.
У зв’язку з цим на досудових стадіях процесу обвинувачення не може формуватися і забезпечуватися доказовою базою з урахуванням даних, отриманих у ході судового розгляду справи. Судове слідство не може бути підставою для кримінального переслідування на досудових стадіях процесу. Повернення судом справи на додаткове розслідування з метою ліквідації неповноти проведеного дізнання чи слідства порушує цей принцип. Крім того, яке ж це «досудове слідство», якщо воно провадиться після «судового слідства»? Найпевніше, це «післясудове або міжсудове слідство».
Розшифровка самого поняття «досудове слідство» свідчить про те, що воно за жодних обставин не може проводитися після того, як справа направлялася в суд. У жодній нормі Конституції України навіть натяку немає на те, що справа із суду може знову бути повернута для відновлення слідства. В Конституції немає поняття «додаткове слідство». Додаткове слідство передбачає наявність і основного слідства. Але такого поділу на слідство основне і додаткове ні Конституція України, ні КПК, ні міжнародні норми не мають.
Якщо неповноту дізнання чи досудового слідства виявлено в судовому засіданні, то з урахуванням даних судового розгляду справи відмова від обвинувачення та його зміна мають відбуватися в судовому засіданні з дотриманням всіх необхідних процесуальних норм, що забезпечують право на захист, без повернення справи на додаткове розслідування.
Автору статті можуть сказати, що немає на землі людей, які не робили б помилок, а тому і слідчий та прокурор їх можуть припуститися. Якщо не повертати справи на додаткове розслідування, то як же можна виправити допущену ними помилку, зокрема неповноту чи однобічність слідства, неправильність кваліфікації дій чи бездіяльності обвинуваченого, неправильне сприйняття певної процесуальної норми тощо, коли це неможливо зробити без притаманних лише досудовому слідству процесуальних процедур? Невже щоразу в такому випадку треба виносити виправдувальний вирок? Відповідь буде така: а як виходять із цього становища ті країни, в яких немає досудового слідства або в яких передбачене досудове слідство, але відсутній інститут повернення справи для проведення додаткового розслідування? А виходять вони із цього становища тим само шляхом, який передбачено і Конституцією України, — наглядом прокуратури за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, судовим контролем за певними діями органів дізнання та досудового слідства тощо.
Ця конституційна норма не тільки дає право, а й зобов’язує прокуратуру України, всіх її працівників — від нижчої ланки до верхньої — супроводжувати кожну кримінальну справу від її початку до завершення, контролювати і забезпечувати законність кожної процесуальної дії органів дізнання та досудового слідства у кожній справі. Для цього законом (ст.227 КПК) передбачено надзвичайно широкі повноваження прокурора. Розрахунок зроблено на розумність, сумлінність та добросовісність прокурора. Тобто йдеться про те, що діяльність органів дізнання і досудового слідства має перебувати за законом під пильним контролем прокурора. Крім того, ціла низка процесуальних дій та процесуальних рішень органів дізнання та досудового слідства, як-то: проведення обшуків, зняття інформації з каналів зв’язку, затримання особи та взяття її під варту тощо, також перебуває під контролем суду. В суд можуть бути оскаржені певні дії чи бездіяльність органів дізнання та досудового слідства, а також окремі процесуальні рішення, наприклад, постанова про порушення кримінальної справи. Повернути справу для проведення додаткового розслідування може прокурор під час перевірки справи, яка надійшла до нього з обвинувальним висновком. Суду надано право за клопотанням сторін чи навіть за власною ініціативою (хоч ця остання обставина також порушує принцип змагальності сторін) давати певні доручення органам дізнання та досудового слідства про проведення окремих слідчих дій з тим, щоб з’ясувати всі обставини, які мають значення для справи. У судовому засіданні прокурор зобов’язаний вжити всіх заходів до повного, всебічного та об’єктивного дослідження всіх обставин справи, а суд зобов’язаний сприяти в цьому. За таких обставин презюмується, що цих заходів достатньо для забезпечення повноти, всебічності та об’єктивності дослідження обставин справи, і необхідності в тому, щоб ще і суд мав право за власною ініціативою чи за клопотанням сторін повертати справу на додаткове розслідування, немає.
Треба усвідомити, що висока якість досудового слідства можлива лише за наявності висококваліфікованого, об’єктивного і сумлінного слідчого та сильної ефективної прокуратури. Існування інституту повернення судом справи на додаткове розслідування цьому не сприяє. Навпаки, воно вносить елемент меншовартості, безвідповідальності, сподівань на те, що в разі допущення неповноти слідства чи помилки в застосуванні процесуальних норм є інстанція (судова), котра, якщо сама не зможе надолужити недоліки слідства, поверне справу для додаткового розслідування і підкаже, що і як досліджувати у кримінальній справі.
Тим часом прокурор за відсутності інституту повернення судом справи на додаткове розслідування зобов’язаний усвідомлювати, що він є остаточною інстанцією і його помилки чи прорахунки під час виконання функцій у кримінальній справі можуть мати один наслідок — постановлення виправдувального вироку, закриття справи судом чи пом’якшення участі підсудного і у зв’язку з цим відповідальності прокурора за протизаконну бездіяльність. За таких обставин він працюватиме зовсім інакше, ніж сьогодні.
Крім існування інституту повернення судом справи на додаткове розслідування, в КПК існує й інститут повернення справи прокурору та відкликання справи прокурором.
Відповідно до ст.244 КПК за результатами попереднього розгляду справи одним із рішень судді може бути «повернення справи прокуророві». Статтею 249-1 КПК передбачено, що суддя своєю постановою повертає справу прокурору в разі, якщо прокурором були істотно порушені вимоги статей 228-232 КПК, для усунення виявлених порушень. Ці норми введені в дію законом від 21.06.2001 року, що набрав чинності 29.06.2001 року, і спрямовані на покращення прокурорської статистики (за рахунок справ, повернутих прокурору, значно зменшується кількість справ, повернутих судом на додаткове розслідування).
Суть статей 228-232 КПК полягає в тому, що прокурор, одержавши від слідчого справу з обвинувальним висновком, зобов’язаний перевірити об’єктивність, законність та обґрунтованість проведеного слідства і притягнення до відповідальності відповідних осіб, а також велику кількість інших обставин.
Залежно від результатів перевірки прокурор зобов’язаний прийняти одне з таких рішень:
— затвердити обвинувальний висновок чи скласти новий обвинувальний висновок і направити справу до суду;
— повернути справу органові дізнання або слідчому із своїми письмовими вказівками для провадження додаткового розслідування;
— закрити справу, склавши про це відповідну постанову;
— змінити обвинувачення, якщо ця зміна не тягне за собою застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією і не пов’язана з істотною зміною обвинувачення за фактичними обставинами, і направити справу до суду.
Отже, законом передбачено, що суддя своєю постановою має повернути справу прокурору, виявивши під час її вивчення недобросовісність або некомпетентність прокурора, проявлені при виконанні тих функцій, які покладені на нього КПК.
Крім того, відповідно до ст. 232 КПК Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міста Києва і прирівняні до них прокурори, їхні заступники, районні, міські та прирівняні до них прокурори мають право відкликати із суду кримінальну справу, у якій попередній розгляд ще не відбувся. Тут закладено норму про те, що відповідний прокурор сам, збагнувши суть своєї помилки чи помилки прокурора нижчого рівня, допущеної під час виконання вимог, передбачених ст. 228-232 КПК, має право відкликати із суду кримінальну справу, у якій попередній розгляд суддею ще не проводився. В абсолютній більшості випадків, як свідчить судова практика, прокурор відкликає справу після того, як суддя її вивчить, виявить певні огріхи і попередить про це прокурора.
Етика і неупередженість
Звичайно, суддя, вивчивши справу, яка надійшла йому на розгляд, не має права розповідати будь-кому про проблеми цієї справи. Щодо цього існують правила суддівської етики та вимоги закону про неупередженість судді. Тим більше що суддя зазвичай не обговорює проблем кримінальної справи із захисником, потерпілим чи іншими учасниками процесу. Але за чинним КПК суддя зацікавлений в обговоренні з прокурором проблем справи, яку він вивчив, і поверненні її прокурору в разі згоди останнього, бо в такому випадку він не тільки позбавляється обов’язків її розглядати, а й обов’язку написати процесуальний акт-постанову про повернення справи прокурору та відповідальності за її законність і обґрунтованість.
Повернення справи прокурору постановою судді за результатами її попереднього розгляду відбувається тоді, коли прокурор не бажає звернутися до суду з листом про її повернення, тобто не погоджується з думкою судді, або тоді, коли суддя поводиться неупереджено і об’єктивно, тобто попередньо не обговорює проблем справи з прокурором і діє згідно з внутрішнім переконанням та законом. Але для цього судді треба мати велику мужність і принциповість.
Повернення справи прокурору як постановою судді, так і у відповідь на лист відповідного прокурора за своєю суттю є те ж саме повернення справи на додаткове розслідування, оскільки жодних перепон повернути слідчому справу для проведення певних слідчих дій законом для прокурора в таких випадках не передбачено.
Зокрема, відповідно до п.2 ч.1 ст. 229 КПК прокурор, який дійшов висновку, що дізнання чи слідство проведено не повно, однобічно або з недотриманням певних процесуальних норм, повертає справу органові дізнання або слідчому із своїми письмовими вказівками для провадження додаткового розслідування. Аналіз чинного законодавства свідчить, що прокурор має право це зробити як тоді, коли отримає справу з обвинувальним висновком від слідчого, так і тоді, коли він отримав цю справу від судді відповідно до ст.249-1 КПК чи ст.232 КПК.
Єдина різниця між поверненням суддею справи на додаткове розслідування і поверненням справи прокурору полягає в тому, що в першому випадку суддя зобов’язаний зазначити підстави повернення справи на додаткове розслідування і може вказати, які слідчі дії мають бути проведені під час додаткового розслідування, а в другому випадку нічого цього від судді не вимагається.
Таким чином, повернення справи прокурору — це фактично завуальована форма повернення справи на додаткове розслідування.
У проекті нового КПК (ст.341) знову передбачається можливість повернення суддею своєю постановою кримінальної справи прокурору в тих само випадках, які передбачені і в чинному КПК.
Аналогічно в проекті нового КПК закріплюється і право відповідного прокурора на відкликання кримінальної справи із суду в разі, якщо у ній не проведено попереднього розгляду (ст. 315 КПК).
Фактично в цьому плані проект КПК ні на йоту не пішов уперед порівняно з тими уявленнями про місце суду в кримінальному процесі та змагальність сторін, що існували раніше. Мало того, навіть за радянських часів не було такої підміни прокурора суддею, як це відбувається нині. В чому ця підміна проявляється? Як відомо, відповідно до ст. 233 КПК, одержавши справу від органу дізнання або слідчого, прокурор зобов’язаний протягом не більш ніж 5 днів розглянути справу і дати їй належне спрямування. Тобто за 5 днів, не враховуючи ні обсягів справи, ні її складності, прокурор зобов’язаний її вивчити, перевірити всі ті обставини, що передбачені ст. 228 КПК, а саме: чи мала місце подія злочину, чи має діяння, яке ставиться у вину обвинуваченому, склад злочину, а також інші дев’ять обставин, передбачені згаданою статтею. У цей само строк прокурор, знайшовши певні недоліки у справі, зобов’язаний своєю постановою повернути справу для провадження додаткового розслідування із зазначенням цих недоліків та слідчих дій, які треба виконати. Звичайно, прокурор з урахуванням необхідності виконання ним і інших передбачених законом функцій, не в змозі в такий строк не тільки належно вивчити справу і підготувати відповідні процесуальні документи, а й просто прочитати її.
У зв’язку з цим на суддю і покладається сподівання, що саме він вивчить справу і в разі виявлення тих недоліків, які зобов’язаний був виявити прокурор, поверне її прокурору для того, щоб той, уже не утруднюючи себе, спокійно передав справу органам дізнання чи слідчому для виконання певних слідчих дій. Тобто передбачена законом можливість прокурора відкликати справу із суду чи отримати її за постановою судді — це індульгенція прокурору на право належно не виконувати свої обов’язки, це узаконене право прокурора підходити до виконання дій, передбачених ст. 228 КПК, формально.
Звичайно, кожний, хто має стосунок до розгляду кримінальних справ, знає, що за 5 днів прокурор може виконати дії, передбачені статтями 228-232 КПК, і дати законне і обґрунтоване спрямування лише простій кримінальній справі. Складна, багатотомна, багатоепізодна справа, справа, в якій обвинувачується багато осіб, потребує значно більше часу. Законодавець має це врахувати і підійти до визначення строку розгляду прокурором справ, що надійшли від органів дізнання або слідчого, більш диференційовано, усвідомлюючи, що надзвичайно стислий, нереальний для належного виконання прокурором своїх функцій строк є однією із обставин, яка може зумовити неналежне виконання ним обов’язків з вивчення справи і наступне повернення її судом для усунення тих недоліків, які зобов’язаний був усунути прокурор.
Треба звернути увагу і на становище судді, який повертає справу прокурору: чи відповідає це його обов’язку бути неупередженим та обов’язку, що випливає із засади змагальності сторін, приймати лише рішення по суті справи, тобто постановити рішення про засудження, виправдання підсудного чи закриття справи? Швидше за все, не відповідає.
Звернімо увагу на суперечність, яку закладено законом, між правилами повернення справи суддею на додаткове розслідування і правилами про повернення справи прокурору.
Відповідно до чинного закону (ст. 246 КПК) суддя вправі повернути справу на додаткове розслідування для притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб, якщо окремий розгляд справи щодо них неможливий, лише за клопотанням прокурора, обвинуваченого, його захисника чи законного представника. У випадках наявності підстав для кваліфікації дій обвинуваченого за статтею КК, яка передбачає відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для висунення йому обвинувачення, яке до цього не було висунуто, суддя може повернути справу на додаткове розслідування лише за клопотанням прокурора, потерпілого чи його представника. Тобто за чинним законом суддя за власною ініціативою не вправі повернути кримінальну справу на додаткове розслідування для погіршення становища обвинуваченого чи притягнення до кримінальної відповідальності інших осіб. Водночас він може це зробити в разі повернення справи прокурору, оскільки жодних перепон для цього законом не передбачено. Тобто в цьому випадку закон ігнорує право судді на неупередженість.
На наше переконання, так само як суддя не повинен мати право на повернення кримінальної справи для додаткового розслідування, так він не повинен мати право і на повернення справи прокурору для проведення слідчих дій. Прокурор не повинен мати право на відкликання із суду кримінальної справи, а тим більше для проведення після цього слідчих дій. Повернення справи прокурору для проведення додаткових слідчих дій — це фактично зупинка вирішення справи, узаконена можливість бездіяльності влади під час проведення досудового слідства.
Разом з тим автору статті можуть сказати про необхідність врахування реалій життя, неготовності органів дізнання, досудового слідства та прокуратури до такої бездоганної роботи. Звичайно, чим довше зволікатимемо з прийняттям цього кардинального рішення, тим довше названі органи влади будуть неготові до такої роботи.
Найпевніше, до такого рішення треба йти поступово, наприклад, так, як це зробила Російська Федерація. Як уже сказано, в Росії відмовилися від повернення судом справи на додаткове розслідування, не передбачили права прокурора на відкликання справи із суду. Разом з тим передбачили право судді за клопотанням сторони або за власною ініціативою повернути кримінальну справу прокурору для ліквідації перепон її розгляду судом, які допущені в завершальній стадії досудового розслідування, зокрема під час складання і затвердження обвинувального висновку чи іншого обвинувального акта. Суддя зобов’язує прокурора протягом 5 діб забезпечити ліквідацію допущених порушень і повернути справу в суд (ст.237 КПК РФ).7 Повернення кримінальної справи прокурору в цих випадках — конкретний прояв судового контролю за діями прокурора з дотримання ним законності на завершальній стадії досудового провадження у справі.
Другою підставою для повернення справи прокурору в КПК РФ є втеча обвинуваченого. В цьому випадку суддя зупиняє провадження у справі стосовно цього обвинуваченого, повертає її прокурору і доручає йому здійснювати розшук обвинуваченого (ст.238 КПК РФ).8
Потреба у проведенні експертиз чи інших слідчих дій, ліквідації недоліків певних процесуальних рішень органів дізнання та досудового слідства в Росії не є підставою для повернення справи прокурору.
Відповідно до нового КПК суд у Росії має обґрунтовувати рішення у справі на загальному змісті законів.
Саме таким шляхом має йти і Україна, щоб змусити органи дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду діяти кваліфіковано і відповідально, об’єктивно і неупереджено.
Василь МАЛЯРЕНКО,Голова Верховного Суду України.
